商业模式应受专利保护
一、商业模式的概念
“商业模式”这一概念主要出现在管理学、经济学领域，无论国内外，尚无各界达成共识的概念。基于365企业中心小编的管理学和法学学习背景，及本文的写作旨意，小编在此将“商业模式”这一概念简要地定义为：企业为满足顾客需求、寻求盈利的运营方法、方式。
新《指南》颁布后，华东政法大学的王迁教授指出：《指南》此次修改只是明确，如果要求保护的不仅仅是由智力活动的规则和方法构成的商业模式本身，而是包含了技术特征也就是正确运用自然规律解决技术问题的技术方案，相关发明就可能被授予专利权。同时，王教授举了一个例子：如果有人首创了“共享单车”的商业模式，即用户可以随处借单车使用，再随处归还，这种单纯的商业模式由于不包含任何技术方案，不可能被授予专利权。但是，如果通过符合新颖性、创造性和实用性要求的技术方案来实施该模式，比如开发者设计了单车的GPS定位系统和与智能手机相连的开锁系统等，该项发明作为一个整体包含了技术方案，则可能被授予专利权。[1]
由此可以看出，王迁教授所述的“单纯的商业模式”即小编对商业模式所作定义，而能申请专利保护的商业模式应是符合“发明”中的“方法发明”，小编将这一概念上的商业模式定义为：企业为满足顾客需求、寻求盈利的过程中，通过开发、设计了某技术方案而便于管理或提高服务质量、竞争力和盈利的商业运营方法、方式。
二、商业模式受侵犯的案例、法律保护的历史沿革
（一）美国亚马逊电子商务公司（以下简称亚马逊公司或Amazon）诉巴山德高贵电子商务公司（以下简称巴山德公司或Barnes & Noble）侵权案
亚马逊公司拥有一项专利号为5960411的专利，即被称为“一击成功”（one-click）的全称为“通信网络订购货物的方法和系统”的专利（1999年9月28日获得专利权）。该专利有26项权利请求，主要内容为一种电子商务的方法，由客户机系统、服务器系统、确认器、客户权系统和订货按键组成。同年10月21日，亚马逊公司起诉巴山德公司，称后者的一项称为“快车道”（The Express Lane）的网上购物技术与其专利相同，为侵权行为。[2]
法院判决Amazon“one-click”这一商业方法软件受专利保护，他人不得开发使用。可以说，这一案例之后，美国司法判例已经确定了“商业方法（method of business operation）”软件是专利保护的对象，具有可专利性。这一案件背后有Barnes & Noble和Amazon互相压制在线书籍销售、争夺市场的背景，因此可见，对商业模式进行专利保护是一种直接、有效的保护方式，相比于用反不正当竞争等方式来保护，举证更容易、客观，但是对商业模式进行专利保护必须是这一模式有技术方案的支撑。
（二）“360扣扣保镖”软件商业诋毁纠纷案
奇虎公司开发的“360扣扣保镖”软件，有对腾讯公司的QQ自动体检及一键修复功能，同时将“没有安装360安全卫士，电脑处于危险之中；升级QQ安全中心；阻止QQ扫描我的文件”列为危险项目；查杀QQ木马时，显示“如果您不安装360安全卫士，将无法使用木马查杀功能”，并以绿色功能键提供360安全卫士的安装及下载服务；经过一键修复，扣扣保镖将QQ软件的安全沟通界面替换成扣扣保镖界面。腾讯公司等以上述行为构成不正当竞争为由，提起诉讼。
广东省高级人民法院一审认为，奇虎公司的前述行为构成不正当竞争行为；其针对腾讯公司等的经营，故意捏造、散布虚伪事实，损害了该公司的商业信誉和商品声誉，构成商业诋毁。最高人民法院二审认为腾讯公司使用免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式谋求商业利益的行为应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。奇虎公司的前述行为本质上属于不正当地利用他人市场成果、为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为，违反了诚实信用和公平竞争原则，构成不正当竞争。最高人民法院判决驳回上诉，维持原判。[3]
本案中，360“扣扣保镖”存在诋毁、排挤腾讯并反向搭QQ的便车的行为，破坏了腾讯的商业模式，因此应当认为构成不正当竞争。这一判决将“企业的商业模式是否应该受到法律保护”这一问题抬到桌面，但尚未讨论“商业模式”的可专利化保护。但是从本案案情中可以得知，腾讯公司等使用的免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式，实则包含符合专利新颖性、创造性、实用性要求的技术方案：QQ作为国内最早且使用范围最广的集图文消息实时发送与接收于一体的即时通讯工具，后来在其免费平台相继推出了诸如QQ游戏、QQ商城、QQ音乐、QQ宠物等收费项目时，这之前并未有其他即时通讯平台具备这样的在先技术，也就是说，QQ的这一技术方案不属于现有技术，具有突出的实质性特点和显著的进步，且能够使用、产生积极效果，因此，QQ这一将免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式包含了可专利的技术方案，换句话说，这一商业模式依附于特定的技术方案而得以实施，那么根据新《指南》的规定，这一商业模式整体可以受到专利保护，只是在上述案件中，当时新《指南》并未颁布，QQ只能以对方不正当竞争寻求保护。
三、商业模式受专利保护的前提
（一）整体须满足授予专利的“三性”要求。
这是申请专利保护的基本条件。按照新《指南》的精神，能授予专利的商业模式依赖于其所包含的技术方案但又超越技术方案的范围，里面还包含了商业经营的方法和规则，若整体不符合“三性”要求，无法通过审查，更无从谈授予专利。
（二）所包含的技术方案须满足“三性”要求。
理论上，对于商业模式整体来申请专利保护时，可将商业模式整体视为一个“方法”，这个“方法”满足“三性”即可，但是细究之，商业模式整体受专利保护是因为其包含了特定的技术方案，如果这个技术方案不符合“三性”要求，则极有可能被无效，那么商业模式整体就无从谈专利保护了。例一：小编发现，在淘宝或京东商城网站搜索某一商品，在使用的任何一台登陆过同一淘宝或京东账户的电脑上，当进行某些网页浏览时，会显示有淘宝或京东商城一个自动播放历史浏览该商品同等条目下不同商品推荐的动态广告。那么这一在网页插件中播放用户可能需求产品广告的商业模式能否受到专利保护呢？此种商业模式所包含的这种在网页插件中发布广告信息的技术已经有人申请过专利（千禧世纪科技发展（北京）有限公司申请号为2005100840274的“一种在网页插件中发布和汇报广告信息的系统和方法”；北京奇虎科技有限公司申请号为2015104878185的“一种网页广告的推荐方法和装置”等），即使这种商业模式被授予了专利保护，所包含的技术方案的专利权人也必然会主张上述商业模式所包含的技术专利无效，那么上述商业模式也就无法得到专利保护了。例二：2017年3月7日，深圳市呤云技科技有限公司起诉摩拜单车的“智能锁”涉嫌侵犯呤云科技的发明专利：“互联网门禁临时用户授权装置和方法”。这项专利在国家知识产权局审查时进行了重大修改，此专利原来主要用于门禁系统，修改前的权利要求可能适用于单车系统，后来修改缩小了权利要求范围，则不一定适用于单车系统。暂且以这项专利适用于单车系统来分析，则原告极有可能胜诉，摩拜单车不得再使用现有解锁技术，那么摩拜单车以用户目前只能使用现有解锁技术进行租还单车的商业模式整体就无法获得专利保护。
四、商业模式受专利保护的合理性
（一）商业模式以专利保护较为容易。商业模式申请专利只能是方法专利，目前我国主要的申请大都以包含软件方法为前提，我国对软件方法保护申请的条件要求相对较松，这样一来，包含了受到保护的软件方法的商业模式则容易被授予专利保护，大大降低了商业模式受法律保护的门槛。
（二）商业模式侵权案件中用专利保护标准审查更为客观、直接。以往常用的以反不正当竞争来保护某种商业模式的方法，往往存在举证难、审判标准不统一、不客观的问题，而专利审查易于量化，是否存在在先专利一查即知，是否侵权与在先专利权利要求一比对即可。同时，从法官的最终裁量看，反不正当竞争的裁量易受主观影响，公平竞争可以说体现了民法的平等、公平、诚实信用、公序良俗原则，法官在自由裁量时，难免会有主观考量。因此，笔者认为，商业模式受专利保护为商业模式侵权判断提供了明确的标准。
（三）专利保护互联网商业模式效力最强。当一种商业模式整体被授予专利保护时，其包含的特定的技术方案及商业规则、方法全部被保护，此种商业模式即具备了市场独占性，这样的市场独占性拥有用反不正当竞争进行保护无法达到的效果。这样的保护可谓全面无懈可击，权利人的发展、盈利必将受益于这样的保护。在目前“大众创业万众创新”、小电商时代开启、互联网商业模式不断发展壮大的背景下，如果互联网商业模式能被授予专利保护，必将促进大众的创新意识及知识产权保护意识，也将对中小企业的创新提供强有力的保护。当然，在一种互联网商业模式尚未或未被授予专利保护时，反不正当竞争可以作为兜底保护。
五、结语
“《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》指出：研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法。《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》指出：要加强新业态新领域创新成果的知识产权保护，研究完善商业模式知识产权保护制度；加强互联网、电子商务、大数据等领域的知识产权保护规则研究，推动完善相关法律法规……”基于新《指南》这样的修改背景，商业模式受专利保护为大势所趋，不管是立法还是政策，都应为这样的发展趋势作出保护。
注释：
[1]引自微信公众号“财新网”2017年3月30日郑丹媚记者的访谈文章。
[2]傅静坤《网络商业模式专利初探》，载于《深圳大学学报（人文社会科学版）》第18卷第2期，2001年3月。
[3]引自《中国法院网》http://www.chinacourt.org/article/detail/2015/04/id/1598539.shtml〔最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书〕。
